L’accesso agli atti e la riservatezza delle informazioni dell’operatore economico

La prevalenza del segreto commerciale e del know how dell’impresa in Tar Basilicata n. 19/2024

La nuova pronuncia del TAR Basilicata offre uno spunto di riflessione e di approfondimento sull’annosa questione del contemperamento tra il diritto di accesso agli atti e il contrapposto interesse alla tutela industriale e commerciale del privato operatore economico. Essa stabilisce che “con riferimento all’offerta della controinteressata, dunque, deve darsi prevalenza – nell’ottica della tutela degli “interessi economici e commerciali” del soggetto privato – alla volontà di mantenere segreti il contenuto della stessa, in quanto espressivo del know-how dell’impresa”.

Nel caso di specie veniva avanzata un’istanza di accesso civico generalizzato, peraltro senza specificare l’interesse giuridicamente rilevante all’ostensione della documentazione prodotta dall’aggiudicataria nell’ambito di una gara. L’Amministrazione aveva consentito all’ostensione della convenzione sottoscritta col soggetto gestore e del successivo atto di rinnovo, mentre aveva negato l’esibizione dell’offerta tecnica. 

Il Tar ha ritenuto che l’Amministrazione avesse “inteso contemperare i contrapposti interessi, non esibendo il documento recante specifiche e riservate capacità tecniche e gestionali (know how), in applicazione di quanto disposto dal vigente codice dei contratti pubblici al richiamato art. 35, comma 4, lett. a), secondo cui il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. Da tale angolazione, invero, (precisa il TAR Basilicata, nda) l’operato della Prefettura resistente costituisce legittima declinazione dei precisi limiti legali che connotano l’accesso civico, con particolare riguardo all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, secondo cui l’accesso è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”.

Altri precedenti conformi

In verità, già una precedente sentenza del Consiglio di Stato n. 8257 del 15 ottobre 2024 aveva confermato la limitazione del diritto di accesso agli atti di gara per informazioni di cui fosse dimostrato il carattere di segretezza oggettiva del know-how aziendale.

“Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale […] che consiste nell'escludere dall'accesso quella parte dell'offerta strettamente afferente al 'Know how' del singolo concorrente, vale a dire l'insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento. Occorre evitare, mediante un uso distorto del diritto di accesso, che la partecipazione ai pubblici appalti si tramuti in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione dei propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Ciò, posto che - in presenza di controinteressi rilevanti - lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza (Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 20/3/2019 n. 1817/2019).

È chiaro che l’operatore economico deve identificare e motivare il carattere di segretezza delle informazioni e del know how basandosi sulla definizione dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale (d.lgs 30/2005).

Le esclusioni dell’art. 35 d.lgs 36/2023

Emerge però dall’esegesi dell’art. 35 del Codice appalti, rubricato “accesso agli atti e riservatezza” che, pur riportandosi alla disciplina generale sull’accesso, esso aggiunge specifiche ipotesi derogatorie in merito alla limitazione ed esclusione della pretesa ostensiva in ragione di peculiari esigenze di segretezza.

“[…] Il comma 4 dell’art. 35 cit., recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, prevede alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell’art. 24 della L. 241/1990. In particolare, il comma 4 lett a), esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali” […]. Dunque, la norma salvaguarda, nell’ottica di garantire e non di derogare alla corretta competizione fra imprese, l’interesse di chi partecipa ad una gara, nel senso che non vi è “un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti tecnici o commerciali”, che, almeno in linea di principio, sono sottratti, dato il loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione, come indicato dalla disposizione in commento.” (Cfr. Tar Roma 19.12.2024 n. 23049).

L’Accesso difensivo

Tale divieto di accesso è superabile solo in ipotesi di concreta necessità e di stretta indispensabilità di utilizzo della documentazione per la difesa in giudizio. Il Tar Roma cit. precisa: “[…] Come chiarito dal Consiglio di Stato (sez. V, 1 luglio 2020 n. 4220) […] alla luce degli interessi in gioco e del tenore della norma, non c’è automatica presunzione assoluta di prevalenza dell’accesso “difensivo” rispetto alla tutela di segretezza tecnica e commerciale, poiché l’istanza di accesso agli atti nell’ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell’atto in giudizio; cioè, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, co.7 della l. 241 del 1990 […].”

Conclusioni

In conclusione, si rileva che se è vero che l’accesso difensivo trova vigore nel principio costituzionale di diritto alla difesa (art. 24 Cost.), tuttavia la stessa Carta Costituzionale protegge anche l’iniziativa economica privata dichiarandola “libera” (art. 41 Cost.) e per essere tale deve poter godere di alcune garanzie e privative che la legge salvaguarda. La libertà d’iniziativa economica si esplica in primo luogo mediante la protezione del patrimonio di know how e delle informazioni aziendali costruito nel tempo con il suo esercizio e implica il diritto a mantenerlo segreto. Non a caso all’ultimo comma il cit. art. 41 Cost. rimette alla legge di determinare i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali con cui non può andare in contrasto. E l’utilità sociale può essere ravvisata sia nell’esigenza di garantire la difesa di un diritto a ciascuno sia nella possibilità di consentire l’esercizio effettivo e concreto dell’iniziativa economica libera. 

Il corretto e attento bilanciamento degli interessi è più che mai essenziale in questa materia in cui il diritto di concorrenza e competizione non può prescindere dalla custodia dei segreti tecnici e commerciali del competitor.

Le tre ipotesi generali di accesso agli atti nell’ambito di un più ampio “sistema” di accesso in cui sono presenti altre norme speciali e settoriali:

• Accesso documentale ai sensi degli artt. 22 e seguenti della L. n. 241/1990 e s.m.i.: il titolare di un interesse qualificato, diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, previa motivata richiesta, può prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi, nel rispetto dei limiti e delle eccezioni definite dalla normativa vigente;
• accesso civico semplice ai sensi dell’art 5, comma 1, del D. Lgs. n. 33/2013 e s.m.i.: chiunque può accedere a documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria, in caso di mancata pubblicazione da parte della PA, senza bisogno di motivazione;
• accesso civico generalizzato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D. Lgs. n. 33/2013 e s.m.i.: chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, salvi i casi di esclusione, posti a tutela degli interessi giuridicamente rilevanti (pubblici e privati), secondo quanto previsto dall’art. 5-bis del citato decreto. Tra essi si annoverano gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali. 

L’art. 35 al n. 1 del Nuovo Codice appalti assicura la modalità telematica di accesso di tutte le superiori ipotesi allineando la disciplina generale alle piattaforme di e-procurement (Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, Fascicolo Virtuale dell’Operatore economico).

Al n. 4 lett. a) contempla la facoltà di esclusione del diritto di accesso relativo alle informazioni fornite nell’offerta e a sua giustificazione e lett. b) sancisce l’esclusione tra le varie ipotesi anche in relazione alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche, coperte da privativa, utilizzate dalla stazione appaltante.

Unica eccezione ad esse è prevista al successivo n. 5) ove la norma ripristina la possibilità di accesso se indispensabile alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di gara.